【IT168 专稿】在全民反流氓软件的大潮下，冷水迎面泼来——据报道，“北京市朝阳区人民法院17日判决一起‘流氓软件’侵权案，此案是中国有关‘流氓软件’侵权案的首次判决。原告董海萍针对‘雅虎助手’软件而向北京阿里巴巴信息技术有限公司、国风因特软件(北京)有限公司提起的诉讼，因证据不足被朝阳法院一审驳回而败诉。法院认为，董海萍使用‘流氓软件清理助手’检测的软件为‘3721上网助手’，却没有证据证明该软件与自己使用的‘雅虎助手’属同一软件。检测结果无法证明‘雅虎助手’软件存在侵权行为。现董海萍进行检测使用的两款软件并未取得安全专用产品销售许可证。因此，法院无法确认，这两款软件检测结果的可靠性。”

    举证之路为何如此艰难坎坷

    我们应该还记得《北京首例垃圾邮件侵权被诉，原告索赔1100元》的新闻吧，大家都在关注的时候，5月8日却传来了撤诉的消息。我们先不追其撤诉缘由，然而从两个案件看，这类案子原告仅以个体进行诉讼而言，确实处在劣势，其原因是：

    首先，准备不足。这几年，互联网的迅猛发展超出了我们每个人的想象。互联网在为全人类建构起一个快捷、便利的虚拟世界的同时，也被形形色色的犯罪分子当作“犯罪利器”，计算机系统（或软件）作为犯罪的工具或目标的案件在司法实践中节节攀升。而人们对流氓软件的关注才刚刚进入状态，所以，前期没有那么多的“有心人”去收集证据。

    其次，收集证据工具的选择有误。我国公安部颁布的《计算机信息系统安全专用产品检测和销售许可证管理办法》规定，计算机信息系统安全专用产品在进入我国市场销售之前，必须进行安全检测，申领《计算机信息系统安全专用产品销售许可证》。而原告董海萍使用的两款检测软件并没经过核准的检测机构检测，所以法院驳回诉讼的做法是合理合法的。

    最后，无法确定“凶手”，以及造成损害程度的界定。原告虽然可以通过拍照、公证、鉴定或者其它方式进行收集证据并进行保全，以证明自己确实受到了流氓软件的侵害，但侵害的程度有多大？损失有多少？这些都无法准确的界定。

    只有当这种软件对你的计算机信息系统造成了破坏，丢失了有用的数据，才可以进行量化，而本案中提到的“硬盘损坏”是否是“流氓”所为，我们确实也没看到直接的确凿的证据。所以，“反流氓第一诉讼案”败诉在情理之中，大家应该做好“举证之路非常漫长”的准备。

    可借鉴的诉讼

    此次败诉事件在网民中引起的反响十分强烈，而此时又传来美国联邦贸易委员会(FTC)做出裁决，对原名180Solutions的Zango的广告软件公司罚款300万美元的消息。在这个重磅炸弹面前，大家震惊了。

    大家的疑惑还是诉讼举证的问题。安全领域的人员很清楚，但一般的网民确不知道这样一个事实：目前我国在计算机犯罪取证领域内确实还没有架构起完善的理论和实践基础，相关的培训和反计算机犯罪的执法活动主要依靠从国外引进概念和设备。但“雅虎助手申诉案”诉讼要求中的取证，即使送到“北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心”或其他司法机关认定的部门去鉴定，由于没有对流氓软件（恶意程序）界定的，所以获得答案依然是件难事。