【IT168 专稿】在全民反流氓软件的大潮下，冷水迎面泼来——据报道，“北京市朝阳区人民法院17日判决一起‘流氓软件’侵权案，此案是中国有关‘流氓软件’侵权案的首次判决。原告董海萍针对‘雅虎助手’软件而向北京阿里巴巴信息技术有限公司、国风因特软件(北京)有限公司提起的诉讼，因证据不足被朝阳法院一审驳回而败诉。法院认为，董海萍使用‘流氓软件清理助手’检测的软件为‘3721上网助手’，却没有证据证明该软件与自己使用的‘雅虎助手’属同一软件。检测结果无法证明‘雅虎助手’软件存在侵权行为。现董海萍进行检测使用的两款软件并未取得安全专用产品销售许可证。因此，法院无法确认，这两款软件检测结果的可靠性。”
举证之路为何如此艰难坎坷
我们应该还记得《北京首例垃圾邮件侵权被诉，原告索赔1100元》的新闻吧，大家都在关注的时候，5月8日却传来了撤诉的消息。我们先不追其撤诉缘由，然而从两个案件看，这类案子原告仅以个体进行诉讼而言，确实处在劣势，其原因是：
首先，准备不足。这几年，互联网的迅猛发展超出了我们每个人的想象。互联网在为全人类建构起一个快捷、便利的虚拟世界的同时，也被形形色色的犯罪分子当作“犯罪利器”，计算机系统（或软件）作为犯罪的工具或目标的案件在司法实践中节节攀升。而人们对流氓软件的关注才刚刚进入状态，所以，前期没有那么多的“有心人”去收集证据。
其次，收集证据工具的选择有误。我国公安部颁布的《计算机信息系统安全专用产品检测和销售许可证管理办法》规定，计算机信息系统安全专用产品在进入我国市场销售之前，必须进行安全检测，申领《计算机信息系统安全专用产品销售许可证》。而原告董海萍使用的两款检测软件并没经过核准的检测机构检测，所以法院驳回诉讼的做法是合理合法的。
最后，无法确定“凶手”，以及造成损害程度的界定。原告虽然可以通过拍照、公证、鉴定或者其它方式进行收集证据并进行保全，以证明自己确实受到了流氓软件的侵害，但侵害的程度有多大？损失有多少？这些都无法准确的界定。
只有当这种软件对你的计算机信息系统造成了破坏，丢失了有用的数据，才可以进行量化，而本案中提到的“硬盘损坏”是否是“流氓”所为，我们确实也没看到直接的确凿的证据。所以，“反流氓第一诉讼案”败诉在情理之中，大家应该做好“举证之路非常漫长”的准备。
可借鉴的诉讼
此次败诉事件在网民中引起的反响十分强烈，而此时又传来美国联邦贸易委员会(FTC)做出裁决，对原名180Solutions的Zango的广告软件公司罚款300万美元的消息。在这个重磅炸弹面前，大家震惊了。
大家的疑惑还是诉讼举证的问题。安全领域的人员很清楚，但一般的网民确不知道这样一个事实：目前我国在计算机犯罪取证领域内确实还没有架构起完善的理论和实践基础，相关的培训和反计算机犯罪的执法活动主要依靠从国外引进概念和设备。但“雅虎助手申诉案”诉讼要求中的取证，即使送到“北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心”或其他司法机关认定的部门去鉴定，由于没有对流氓软件（恶意程序）界定的，所以获得答案依然是件难事。
我再列举一下垃圾邮件的案例：我国台湾地区制定了对于滥发垃圾邮件的处罚的一个草案。草案规定，由于垃圾邮件被害人不易举证，损害金额也难估算，草案中因此放宽了标准。一般民众请求民事赔偿时，不需提损害证明，法院可依据每封垃圾邮件赔偿500元（新台币，下同）以上、2000元以下。如果是同一封垃圾邮件，最高赔偿总金额不得超过2000万元。从上述资料中看，我们在信息安全司法处理上还存在很多问题，从垃圾邮件到流氓软件的管理和法律条文（哪怕是草案），我们都有很多地方需要学习。
法院驳回诉讼请求的作法，道理很显然，实是无法可依。
“持久战”后公理必胜
这个观点很简单，就是善于恶的较量，谁是胜者我们必然知道，唯一剩下的只是时间问题。笔者咨询了一个司法局的朋友，此番谈话给了笔者很多自信。如《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”
根据此条的规定，当事人在民事官司中对自己所主张的事实，有提供证据加以证明的责任，即“谁主张，谁举证”，但我国《民事诉讼法》同时又规定，在某些情形下，对某些证据，人民法院应当强调收集。这些情形主要包括：
① 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据。
② 人民法院认为审理案件需要的证据。
③ 人民法院认为需要鉴定、勘验的证据。
④ 当事人提供的证据互相有矛盾，无法认定的证据。
⑤ 除了以上四种情形由人民法院调查收集证据外，其余情形都应由当事人及其诉讼代理人调查收集。
总的来看，“反流氓软件第一案”虽败犹荣，因为这次的申诉得到了更多人的关注，更多人开始了解他们的IE为什么总是跳出窗口，他们知道了幕后的“黑手”是谁。在随后的再诉讼道路上让大家有了方向，势必将会更加准确的给流氓软件以坚决的反击。同时，由于公众的觉醒，以后的案件很有可能从“民事诉讼案”演变为一种“公诉”，流氓软件及其所有者们该有的下场可以预知：“兔子尾巴长不了！”
