【IT168 专稿】追踪董海萍诉雅虎助手侵权损害赔偿一案，接到IT168编辑的邀请，我以一个律师+网民的身份谈谈我的看法。（相关文章：论持久战 析诉雅虎助手案失败缘由）

    损害事实存在
    一般的侵权民事责任的构成，一般从学理上来说具有四个基本要件：违法行为、损害事实、因果关系和主观过错，司法实践中一般从“被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错”这几个要构的成立思路来确立侵权的成立。

    该案说“该软件无法通过正常方式卸载干净，其残留部分始终随电脑的启动自动运行，占用电脑的ＣＰＵ及内存资源，并感染了电脑中的系统文件，最终导致自己的电脑硬盘损坏，严重影响电脑的正常使用。”这就是指损害事实要件的这个方面。

    如何赔偿损害
    损害分精神损害与物质损害，我国在损害赔偿上采取的是弥补、填平的原则，不是以惩罚性为主。所以一些国外和地区的报道中，如本站另外几篇提到的邮件案例中，受害人可以获赔天价的赔偿金，但是在中国现在法律体系要求这种巨额赔偿是不现实的。在弥补损害、填平损失的损害赔偿原则下，对于受恶意软件骚扰的受害人来说，要举证证明受到实际的物质损害和重大的精神损害是很难的，所获得的也很有可能是停止侵权、恢复原状、赔礼道谦等处理结果，并不能获得惩罚性的赔偿。

    根据以往的一些民事诉讼案件，“反流氓”一案也有特别的性质，如：恶意软件的制造传播者的违法成本很小，获得的利益很大，可能受到的制裁很小。对于消费者维权的诉讼成本却很大，对于提起诉讼的董来说，个人的成本就更大了。所以，个人对恶意软件的制造传播者的诉讼就会成为－“个人利小，公益利大”。

    在现在的情形下，可以让恶意软件的制造传播者的违法行为获得惩罚性赔偿的途径，一个是立法，法定惩罚性赔偿，举证责任倒置或减轻，这个没有可操作性，只能长期呼吁。另一个是通过制造传播者所参加或属于的行业协会的自律规则，由行业协会对会员进行惩罚。行规的制定，比法律法规的制定，方便快捷得多。最方便的途径是通过行政机关行使相应行政管理权力进行行政查处，这个只需要受害者提供线索，而不像诉讼一样要提供全面的证据，而且关键的是行政查处的罚款，就是惩罚性的，对制造传播者的利益触动应该是最大。只可惜行政机关一般会告诉你：法规没有具体规定、没有相关具体操作细则、不在本部门权限内、没有执行能力、需要请示上级部门等等理由。

    对损害证明的看法
    对硬件的损害证明中的问题。本案中原告提到的“最终导致自己的电脑硬盘损坏”这一点可以说是非常明显的物质损害，直接造成了消费者财产的损失。但是从技术上说，除了CIH等类型病毒损害主板BIOS和BT等反复上传和下载可能损害硬盘等等外。客观地说，其它软件可以导致直接硬件的物质损害的可能性是很小的，也是难以证明的。

    对软件的损害证明中的问题。法律只对合法财产进行保护，所以在准备诉讼时，在建构一个干净的取证测试平台时，要保证你使用的操作系统和受妨碍软件是正版的。也就是说，只有正版的合法的软件的正常运行受到恶意软件的干扰时，才有可能受法律保护。本案中就无法证明原告所用的系统是正版。

    因果关系是这种案件举证的难点。“对于原告的电脑是否由于使用“雅虎助手”造成损害。法院认为，原告并未提供证据证明其使用“雅虎助手”软件的行为与自己指认的损害后果之间存在因果关系。”本案中原告也确实没有能够证明这种直接的、排它的因果关系。虽然从法律技术上说，原告采取了公证的方式。但是从计算机技术上说，因果关系不是非专业人员和非专业机构可以轻松证明的。以医疗事故侵权赔偿为例，对专业因果关系的认定，是由医疗鉴定委员会等完成的，而不是由律师、公证员、当事人完成的。所以一个法院认可的专业的鉴定机构或有鉴定能力的机构，是证明此类案件因果关系的一个途径。

    总之，这次诉讼是一个一般侵权诉讼案件。但侵权诉讼并不是唯一的途径，绕过侵权诉讼，从消费者权益的特殊保护角度，从产品质量缺陷的认定与特殊侵权角度，从行业协会的自律规则的建立和会员惩罚的角度，从国家对机算机软件的特殊立法的角度，从行政管理机关依职权主动查处的角度，都可以尝试一下此类问题的解决办法。

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